47人案裁決的錯誤

初選47人案於2024年5月30日裁決¹，至11月19日判刑²，不少人已還押將近4年。14人提出上訴，而上訴庭將於2025年7 月 14 日開始處理上訴許可申請³。本文將分析原訟法庭定罪的邏輯及其錯誤。

罪行元素

串謀

在本案中，控罪是串謀顛覆國家政權。 這即是說，控罪並非直接是國安法下的顛覆國家政權罪，而是《刑事罪行條例》下的串謀罪。由於這並非本文重點，在此僅作簡略介紹：大體而言，串謀罪是指兩個或以上的人達成協議，以做出會構成或涉及犯罪的行為（涉及的罪行稱之爲基本罪行）。串謀罪的關鍵元素是將基本罪行付諸實行的意圖，而無需實際落實執行所協定的行為。若要確立串謀罪的法律責任，則必須證明，被告知悉干犯該基本罪行所需要知道的任何事實，抑或意圖使該等事實存在⁴。

控方提出，協議的行為是「如果在隨後舉行的2020年立法會選舉中當選立法會議員，並在立法會取得過半議席後，將對政府提出的任何財政預算案或公共開支，不論當中利弊或內容如何，均不予區別否決或拒絕通過，意圖迫使行政長官回應『五大訴求 缺一不可』的要求。如果行政長官拒絕回應，她將要根據《基本法》第五十條解散立法會，並最終須根據《基本法》第五十二條辭職」⁵。行為涉及的基本罪行是國安法下的顛覆國家政權罪。

顛覆國家政權

國安法下的顛覆國家政權罪條文如下：

第二十二條 任何人組織、策劃、實施或者參與實施以下以武力、威脅使用武力或者其他非法手段旨在顛覆國家政權行為之一的，即屬犯罪：

    (一) 推翻、破壞中華人民共和國憲法所確立的中華人民共和國根本制度；

    (二) 推翻中華人民共和國中央政權機關或者香港特別行政區政權機關；

    (三) 嚴重干擾、阻撓、破壞中華人民共和國中央政權機關或者香港特別行政區政權機關依法履行職能；

    (四) 攻擊、破壞香港特別行政區政權機關履職場所及其設施，致使其無法正常履行職能。（粗體後加）

從條文中可見，並非所有「旨在顛覆國家政權」的行為都屬犯罪；入罪一個必要的條件是行爲「以武力、威脅使用武力或者其他非法手段」。在本案中，沒有人使用武力或威脅使用武力。因此，本案的關鍵點是協議的行為是否屬於「非法手段」。

非「法」包括甚麼法？

被告認爲，「非法手段」應指刑事罪行；如果把「其他非法手段」詮釋為不足以構成完整刑事罪行的行為，會造成《國安法》第二十二條的範圍過於廣泛、欠缺法律確定性⁶。

法庭認爲，條文沒有用字眼「犯罪手段」，說明「非法手段」所指的並不止於刑事行為。而違反《基本法》可能構成「非法手段」⁷：

至於非法手段所涵蓋的確切範圍，即民事過失是否足以構成非法手段，法庭認為無需就此事表達肯定意見。法庭只須指出，在本案中，我等只需就「違反《基本法》是否足以構成非法手段」此問題作出決定。

前香港大學法律學院院長陳文敏認為法庭無就「非法手段」作清晰解釋⁸。

是否存在「非法審核預算案」？

法庭接著嘗試論證，違反《基本法》第七十三條屬於「非法手段」。 《基本法》第七十三條列舉了立法會的職權：

香港特別行政區立法會行使下列職權：

    1. 根據本法規定並依照法定程序制定、修改和廢除法律；

    2. 根據政府的提案，審核、通過財政預算；

    3. 批准稅收和公共開支；

    4. 聽取行政長官的施政報告並進行辯論；

    5. 對政府的工作提出質詢；

    ……（粗體後加）

法庭首先將審核預算案列爲「憲制責任」⁹：

因此，立法會議員顯然集體肩負憲制責任，在需要時依據財政預算案的利弊，對之審核和通過。若財政預算案獲得通過，行政長官便有責任報中央人民政府備案。

法庭接著確立，存在「非法行使權力」這一概念¹⁰：

值得一提的是，第1章《釋義及通則條例》第38條提及了「合法行使權力的推定」。隱含地，必然存在「非法行使權力」的概念。

法庭於是裁定，立法會過半成員在拒絕考慮其內容和優劣的情況下否決預算案，將構成濫權¹¹：

在我們的判斷中，雖然立法會並未被期待，亦不應該，自動或機械地批准政府提交的預算案，但若立法會過半成員故意拒絕審核預算案，不論其內容或優劣，這將明顯違反《基本法》第73條和《國安法》第3條。如果立法會過半成員有計劃無差別地否決預算案，即不考慮其內容和優劣，目的是迫使政府屈從於他們的政治議程，那將構成濫權。（粗體後加）

我認爲，這一論證存在一個顯著的問題。《釋義及通則條例》第38條提及的「合法行使權力的推定」，只適用於「條例」授予的權利：

38.合法行使權力的推定

凡條例授權力予任何人 ——

    (a) 訂立任何附屬法例；

    (b) 訂立任何文書；或

    (c) 行使任何權力，

    ……（粗體後加）

而根據《釋義及通則條例》，《基本法》並非「條例」：

條例(Ordinance)指 ——

    (a) 由立法會制定的條例；

    (b) 憑藉《基本法》第一百六十條採用為香港特別行政區法律的條例；

    (c) 根據任何上述條例訂立的附屬法例，但依據《基本法》第一百六十條宣布為同《基本法》抵觸的任何該等附屬法例除外；及

    (d) 任何上述條例或附屬法例的任何條文；

審核、通過財政預算是由《基本法》授予立法會的職權，亦無任何條例授予立法會這一權力。因此，「非法行使」審核、通過財政預算的職權乃是法庭毫無根據的發明創造。

法律並無規定「非法行使」這些立法會的職權並非遺漏或偶然；這關乎一個法律原則，也是本案判詞錯誤的核心——議會特權。

議會特權 – 言論及辯論自由

背景

議會特權是一個普通法原則，本文重點聚焦其中一個重要的方面：言論及辯論的自由。究其源頭，英屬香港的憲制架構並非仿照19世紀的大不列顛憲制，而是依照中世紀英格蘭的憲制所建立¹²。《1689年權利法案》第9條申明，

國會內言論及辯論的自由或國會內的程序，不受國會以外任何法院或地方的彈劾或質問。

1985年，當時的香港政府意識到前殖民地立法機關的權力及特權將會在1997年主權移交後失去效力，因而制定了《立法局(權力及特權)條例》（下稱《條例》），為立法會在管理本身事務、有效調查權以及其權力和特權上提供法定地位¹³。條例第3、4條保障言論及辯論的自由：

3. 言論及辯論的自由

在立法會內及委員會會議程序中有言論及辯論的自由，而此種言論及辯論的自由，不得在任何法院或立法會外的任何地方受到質疑。

4. 有關法律程序的豁免權

不得因任何議員曾在立法會或任何委員會席前發表言論，或在提交立法會或委員會的報告書中發表的言論，或因他曾以呈請書、條例草案、決議、動議或其他方式提出的事項而對他提起民事或刑事法律程序。

終審法院引用上訴法庭解釋了其立法目的¹⁴：

第3及第4條賦予在立法會內及委員會會議程序中有言論及辯論自由，以保障核心的立法及商議事務。連同其他特權及豁免權，有關條文旨在使立法會能獨立履行職能而不受外界干預。

《基本法》於其後起草，原本目的並非創建任何新的憲制秩序，而只是承認現有的憲制秩序¹⁵。《基本法》第七十七條重述了對會議上言論及辯論自由的保護：

香港特別行政區立法會議員在立法會的會議上發言，不受法律追究。

這一言論及辯論自由是絕對的。英國最高法院在R v Chaytor一案中總結¹⁶：

……第9條的保護是絕對的。它可以通過主體法例加以修改，但即使是議會決議也無法放棄其效力。在適用的情況下，其效果是阻止因民事侵權而受害的人獲得救濟，並防止議員因刑事行為而被起訴。……

香港終審法院在律政司司長 對 梁國雄一案中對此確認¹⁷：

雖然可以說《條例》第3條是以1689年《權利法案》第9條為藍本，且前者像後者一樣賦予一種不可放棄的絕對特權，但本院仍須按第3條的真正解釋去釐定條文的界線。……（粗體後加）

言論及辯論自由的保護，不限於口頭和書面文字¹⁸：

採用確立已久的法例條文詮釋原則，即按有關條文的文意和目的去研究條文的措辭，會發現《條例》第3條在字眼上與《1689年人權法案》第9條不盡相同。後者的保障擴及「議會程序」及言論和辯論自由，而英國案例則強調它保障「國會牆內的言行」。《條例》下的特權或豁免權適用於立法會內的「言論及辯論」（第3條）以及「（在……席前）發表言論……或……（報告書中）發表的言論」（第4條），且反映在《基本法》第77條的「發言」豁免權中。誠然，本院早前曾確認，表達自由的其中一個層面，是當事人希望以何種方式表達意見，故不限於口頭和書面文字。（粗體後加）

當有爭議時，法庭有權裁定立法會是否擁有某項權力、特權或豁免權¹⁹：

……法庭會運用司法管轄權裁定立法會是否擁有某項權力、特權或豁免權。……然而，法庭不會行使司法管轄權裁定立法會或其主席應在甚麼場合或應以甚麼方式行使任何此等權力、特權或豁免權。

本案判決

在本案中，法庭認爲議會特權並不適用²⁰。

法庭首先確立，立法機構是否擁有特定的權力、特權或豁免權是由法庭決定²¹。

法庭接著援引律政司司長 對 梁國雄（下稱「梁國雄案」）一案。在該案中，上訴人（梁國雄）是一名立法會議員，因在一次立法會聯席會議上奪走與會政府官員的文件夾，並無視會議主席的歸還要求，被勒令退席及暫停會議。上訴人因此被控以《立法會（權力及特權）條例》第17(c)條下的藐視罪²²。終審法院最終裁定，上訴人在該案的行為不屬於立法會內任何言論或辯論的一部份，因此不受《條例》第3、第4條和《基本法》第77條所保障²³。47人案法庭引用了該案以下判詞段落²⁴：

上訴人在本案提出，單純因為自己當時正身處並參與立法會的委員會會議，所以無論他在何時作出甚麼行為，甚至該些行為構成第17(c)條所指的擾亂，他仍可享有絕對豁免權。若接納上訴人這個籠統的論點，就是將言論及辯論自由的特權擴至超出原來目的範圍之外了。

法庭於是應用梁國雄案並裁定，保護被告違反基本法的行爲「超出了特權的目的範圍」，因此議會特權不適用²⁵：

將上述應用於本案，我們認為，無論是普通法下的議會特權，還是言論和辯論自由的成文特權，在本案中都不適用：

    (1) 指控的主題，即被告據稱是參與者的該謀劃或協議，並非任何立法會內言論、辯論或程序的產物。如果控方案情成立，被告在任何人當選進入立法會之前已經成為該謀劃或協議的參與者，當時他們均未享有任何特權，無論是根據普通法還是任何成文法；以及

    (2) 在我們看來，無差別地否決政府提出的預算案或公共開支，目的是迫使政府屈從於某些政治議程，將會違反《基本法》第七十三條和第一百零四條，更不用說如果這種行為伴隨著削弱政府或行政長官權力和權威的意圖。因此，保護那些公開表達有意違反憲制責任的立法會議員，顯然超出了任何正在考慮的特權的目的範圍。（粗體後加）

值得注意的是，上述判詞中的(1)是正確的，但是並無關爭議焦點：爭議的焦點是當選成爲立法會議員後，無差別否決預算案是否適用言論及辯論自由特權；若是，則本案協議希望達成的行爲便不受法律追究而不構成「非法手段」。成爲立法會議員前是否適用特權從來並無爭議。

我認爲，法庭的論證有幾個致命錯誤。

第一，法庭應首先判斷否決預算案是否屬於「言論或辯論」。

法庭錯誤地應用了梁國雄案。在該案，終審法院裁定言論及辯論自由不適用的原因是上訴人的行爲不屬於立法會內任何言論或辯論的一部份²⁶：

凡立法會議員以行為引起符合第17(c)條定義的擾亂致令會議程序中斷，而該行為不屬於任何言論或辯論的一部份，則《條例》第3、第4條和《基本法》第77條賦予該議員言論及辯論的自由，不會為該議員干犯第17(c)條的藐視罪提供檢控豁免權。（粗體後加）

因此，要應用此案，法庭須首先判斷協議的行爲（否決預算案）是否屬於「言論或辯論的一部份」。然而，法庭並無做出這一判斷。

第二，法庭在判斷否決預算案是否適用特權時，不應考慮「無差別」。

法庭只應考慮此類性質的事務（即「對預算案投票」）是否適用特權，而不應考慮「無差別否決」或「伴隨著削弱政府或行政長官權力和權威的意圖」。

本案在判詞中引用了英國最高法院R v Chaytor一案。在此案中，被告爲英國國會的前議員，被控向國會報銷虛假賬目。英國上訴法院在考慮報銷費用是否有關國會核心或必要事務時，多次考慮「不誠實地」報銷費用²⁷：

「殘酷的現實是，被告被指控利用設計用以使他們履行作為議會成員的重要公共職責的津貼計劃，來從事不誠實的犯罪行為。議會豁免權或特權並不適用、從未適用過，也且我們相信，永遠不會適用於此類行為。如果指控成立，我們強調，如果指控成立，那麼被證明有罪的人將犯下普通犯罪。即便我們將語言延伸到極限，我們也無法想像，議會成員對津貼或報銷的虛假申請，如何與有關議會的立法或核心職能，或他們履行重要公共職責的正當行為有所關聯。」（第82段）

被告的法律代表主張，上訴法院在審查此問題時，以開支申請屬於不誠實為前提，這在原則上是錯誤的。如果刑事豁免特權不適用於刑事行為，那麼它將形同虛設。最高法院同意這一批評²⁸：

我認為這一批評是有力的。……此類[議會津貼]申請可被視為議會事務的一部分，若對議會事務一詞採取廣義解釋。問題在於，此類性質的事務是否構成第9條涵義下的議會程序，或者是否因屬於議會的專有審理權或管轄範圍，而豁免受到刑事法院的審查。以申請不誠實為前提來處理這個問題是不適當的。（粗體後加）

而「對預算案投票」顯然屬於「言論或辯論」。本案引用的R v Chaytor與R (Miller) v Prime Minister的判詞均引用了以下段落²⁹：

……個體議員通常透過發言參與議會程序，但也可以透過各種公認的正式行動形式參與，例如投票、提出動議通知，或提交請願書或委員會報告，而這些行動大多是發言的省時替代方式。（粗體後加）

第三，「言論及辯論的自由」是絕對的。

爲何法庭會在沒有判斷行爲是否屬於「言論或辯論」的情況下直接應用梁國雄案？從法庭的表述來看，這似乎基於以下理解：即使是立法會會議上的言論或辯論，也可以因爲其對於立法會的核心或必須事務而言並非必要（即超出特權的目的範圍），而不適用於特權。這即是說，立法會會議上的言論自由並非絕對。

終審法院在梁國雄案中特別強調立法會會議言論自由特權的絕對性，以避免這一錯誤理解³⁰：

斷定上訴人的行為確實符合第17(c)條的定義且不受第3、第4條和《基本法》第77條保障，並不表示在立法會內言論及辯論自由，就如《香港人權法案》第16及第17條下的言論與集會自由的一般適用權利一樣，是有約制的。正如上文提及，本院曾確認發表自由包含當事人表達意見的方式，而該人在傳遞資訊和想法時，其言行舉止或會符合言論及辯論自由的範圍。另一方面，雖此自由界限甚廣及可稱得上是絕對自由，但凡某行為不屬立法會內任何言論或辯論的一部份，該行為就不受第3條特權的保障。（粗體後加）

《香港人權法案》第16條下的言論自由是有約制的（如他人名譽、國家安全），詳見煽動罪行的爭議。終審法院清楚地辨明，立法會內的言論及辯論自由不同，是沒有約制的。

因此，我認爲正確的解讀應當是，本案協議的行爲（「對預算案投票」）屬於「言論與辯論的一部份」。其受到絕對的保護而不受法律追究，因此不構成「非法手段」。

惡意地溯及既往

法庭在裁定特權不適用時，不僅裁定協議的行爲違反《基本法》第七十三條，還裁定其違反第一百零四條。雖然這對我上述的結論沒有影響，但是以下我將探討法庭如何達致這一結論。

《基本法》第一百零四條條文如下：

香港特別行政區行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區。

本案控方案情幾乎全部發生於2020年8月11日之前。2020年8月11日，全國人民代表大會常務委員會（人大常委）發布決定，將立法會選舉押後一年。2020年11月，人大常委發布決定，四名立法會議員立即喪失議員資格。泛民主派立法會議員宣布集體總辭。2021年1月，本案被告被警方拘捕。2021年5月，立法會修訂《釋義及通則條例》，包括增補以下條文³¹：

3AA. 對擁護《基本法》、效忠特區的提述

(3) 就施行條例而言，任何人當作出或意圖作出以下任何行為時，不屬擁護《基本法》、效忠中華人民共和國香港特別行政區 ——

    (f) 作出損害或有傾向損害《基本法》中以行政長官為主導的政治體制秩序的行為，包括 ——

        (ii) 無差別地反對特區政府提出的議案，並 ——

            (A) 意圖以此要脅特區政府；

            (B) 意圖以此使特區政府無法正常履行職務和職能；或

            (C) 意圖以此逼使行政長官下台及推翻特區政府；及

……

《公⺠權利和政治權利國際公約》第十五條、《香港人權法案》第十二條訂立刑事罪及刑罰沒有追溯力：

任何人之行為或不行為，於發生當時依香港法律及國際法均不成罪者，不為罪。

而立法會這一修訂顯然受到了本案的啓發，在本案更不應有任何效力。然而，法庭並不這樣認爲³²：

儘管該修訂於2021年作出，且不具有追溯效力，但其目的是「解釋」法例內關於「擁護《基本法》及效忠香港特別行政區」的提述。根據《立法會會議過程正式紀錄》（2021年3月17日），該修訂的目標是使擁護《基本法》及效忠香港特別行政區的法律要求和條件更加「清晰」。換言之，該條文的制定並非為了新增任何事項或概念，而只是為了進一步整合並更明確地解釋以往的決定和原則。我們認為，該條文在一定程度上支持了我們對何為濫用、因而非法使用立法會權力的詮釋。

這一論證顯然充滿漏洞。其一，「以往的決定和原則」是指修訂立法之前，並非本案案情之前。《2021年公職(參選及任職)(雜項修訂)條例草案》立法會參考資料摘要指出，修訂立法理據包括人大常委2020年8月及11月的決定³³。然而，本案控方案情幾乎全部發生於8月決定之前。其二，2020年7月15日，前香港大律師公會主席、時任行政會議成員湯家驊被問及民主派初選時，回應稱看不到有違反國安法的元素³⁴。可見在當時並無任何確立的原則表明無差別地反對議案違反基本法。法庭援引並從這一條文獲取支持，乃屬惡意給予條文溯及力。爲偏袒政府，法庭不惜歪曲過往事實，可見其定罪理據之薄弱。

總結

原訟法庭爲裁定被告罪成，不得不創造新的法律理論。爲繞過普通法及基本法對立法會會議上的言論及辯論自由的保障，法庭試圖偷換概念，曲解終審法院的判詞。最後更引用事後諸葛的法律，其偏袒政府之心昭然若揭。

近日，香港經濟日報報道³⁵：

公務員應否減薪，立法會議員意見不一，但在凍結甚至精簡人手方面，則無人異議。

近日有議員私下揚言，若政府再動輒開位，「會無差別投棄權票！」多位議員則說，此做法實際操作有難度，議員亦有難處，盼政府自己「識做」。

立法會淪爲橡皮圖章，本案功不可沒。那麼，這是否又算是「以非法手段（違反基本法第七十七條）」「嚴重干擾、阻撓、破壞香港特別行政區政權機關（立法會）依法履行職能」呢？