煽動罪行的爭議

在2020年《港區國安法》實施後，港府重新啟用廢棄近50年的煽動意圖的相關罪行，至今已是受控最多的國安罪行之一。本文將探討此罪行在法庭上的一些爭議，及為此所需的理論背景。目前挑戰煽動罪合法性的最高級且最近期的判決為2024年3月7日高等法院上訴法庭對譚得志案的判決¹；2024年8月14日終審法院上訴委員會對此案批出上訴許可²。我將審視相關判詞並發表我的評論。

條文

在2024年3月23日《維護國家安全條例》生效前，煽動罪行是《刑事罪行條例》第9-12條（下稱舊煽動罪）。《維護國家安全條例》廢除了舊煽動罪，並訂立了如下新煽動罪：

23. 煽動意圖

(1) 就本分部而言 ——

    (a) 任何人如出於一項或多於一項第(2)款所指明的意圖而作出某項作為，即屬出於煽動意圖而作出該項作為；及

    (b) 任何作為、文字或刊物如具一項或多於一項第(2)款所指明的意圖，即屬具煽動意圖的作為、文字或刊物。

(2) 有關意圖如下 ——

    (a) 意圖引起中國公民、香港永久性居民或在特區的人，對以下制度或機構的憎恨或藐視，或對其離叛 ——

        (i)《中華人民共和國憲法》確定的國家根本制度；

        (ii)《中華人民共和國憲法》規定的國家機構；或

        (iii) 以下中央駐港機構 ——

            (A) 中央人民政府駐香港特別行政區聯絡辦公室；

            (B) 中央人民政府駐香港特別行政區維護國家安全公署；

            (C) 中華人民共和國外交部駐香港特別行政區特派員公署；或

            (D) 中國人民解放軍駐香港部隊；

    (b) 意圖引起中國公民、香港永久性居民或在特區的人，對特區的憲制秩序、行政、立法或司法機關的憎恨或藐視，或對其離叛；

    (c) 意圖煽惑任何人企圖不循合法途徑改變 ——

        (i) 中央就特區依法制定的事項；或

        (ii) 在特區依法制定的事項；

    (d) 意圖引起特區不同階層居民間或中國不同地區居民間的憎恨或敵意；

    (e) 意圖煽惑他人在特區作出暴力作為；

    (f) 意圖煽惑他人作出不遵守特區法律或不服從根據特區法律發出的命令的作為。

(3) 然而 ——

    (a) 任何人如僅出於任何第(4)款所指明的意圖而作出某項作為，則不屬出於煽動意圖而作出該項作為；及

    (b) 任何作為、文字或刊物如僅具任何第(4)款所指明的意圖，則不屬具煽動意圖的作為、文字或刊物。

(4) 有關意圖如下 ——

    (a) 意圖就第(2)(a)或(b)款所指的制度或憲制秩序提出意見，而目的是完善該制度或憲制秩序；

    (b) 意圖就關乎第(2)(a)或(b)款所指的機構或機關的事宜指出問題，而目的是就該事宜提出改善意見；

    (c) 意圖勸說任何人嘗試循合法途徑改變 ——

        (i) 中央就特區依法制定的事項；或

        (ii) 在特區依法制定的事項；

    (d) 意圖指出在特區不同階層居民間或中國不同地區居民間產生或有傾向產生憎恨或敵意，而目的是消除該項憎恨或敵意。

24. 煽動意圖的相關罪行

(1) 任何人 ——

    (a) 出於煽動意圖 ——

        (i) 作出具煽動意圖的作為；或

        (ii) 發表具煽動意圖的文字；

    (b) 明知刊物具煽動意圖而刊印、發布、出售、要約出售、分發、展示或複製該刊物；或

    (c) 輸入具煽動意圖的刊物，

即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁7年。

(3) 任何人無合理辯解而管有具煽動意圖的刊物，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁3年。

相比舊煽動罪，新煽動罪明確加入了中國制度或機構為意圖對象，最高刑罰從2年提升至7年，亦不再要求檢控須在犯罪後6個月內開始進行。此罪行的相關爭議點如下。

煽惑暴力或擾亂公共秩序的意圖

被控舊煽動罪的案件中，一個爭議點是控方是否需要證明「煽惑暴力或擾亂公共秩序的意圖」——若是，則「無煽惑暴力」可作為脫罪辯護。英聯邦國家普遍有廢除或收窄該罪的傾向，而許多國家加入暴力元素作為煽動的要求³。

法庭線對此有一篇文章講述其在香港的歷史：雖然立法局在1997年6月24日，主權移交前夕，三讀通過收窄煽動罪，引入必須證明「意圖引起暴力事件、擾亂公眾秩序或製造公眾騷亂」控罪元素，但並未刊憲實施。

新煽動罪反其道而行之，特別加入以下條文，使控方無需證明此意圖：

25. 無需證明煽惑擾亂公共秩序或煽惑暴力的意圖

(1) 在就第24(1)(a)或(2)(a)條所訂罪行而進行的法律程序中 ——

    (a) 無需證明有關的人出於煽惑他人作出擾亂公共秩序的作為的意圖，而作出有關作為或發表有關文字；及

    (b) 除非第23(2)(e)條所指的意圖構成該罪行的其中一項元素，否則無需證明有關的人出於煽惑他人作出暴力作為的意圖，而作出有關作為或發表有關文字。

(2) 在就第24(1)、(2)或(3)條所訂罪行而進行的法律程序中 ——

    (a) 無需證明有關作為、文字或刊物(視何者屬適當而定)具煽惑他人作出擾亂公共秩序的作為的意圖；及

    (b) 除非第23(2)(e)條所指的意圖構成該罪行的其中一項元素，否則無需證明有關作為、文字或刊物(視何者屬適當而定)具煽惑他人作出暴力作為的意圖。

法律確定性原則（legal certainty）

被控舊煽動罪的案件中，一個爭議點是條文中的字眼「憎恨」、「藐視」、「離叛」、「敵意」等是否使條文過於模糊及不確定。這涉及到一個原則：法律確定性原則（legal certainty）。

基本法第三十九條訂立，《公民權利和政治權利國際公約》（下稱《公約》）適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。因此《公約》具基本法效力，而實施的法律即《香港人權法案條例》。

《公約》第九條（《香港人權法案》第五條）第1款訂立，非依法定理由及程序，不得剝奪任何人之自由。聯合國人權事務委員會對此條的一般性意見第22段指出，任何實質性逮捕或拘留理由都必須是法律所規定，其定義應足夠精確以避免過於廣泛或任意解釋或適用。

同樣，基本法第三十九條訂立香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制。香港法院認為其「依法」的表述要求法律確定性原則⁴。法院對法律確定性做出如下解釋⁵：

……刑事罪行必須在法律上予以清晰定義，使之易於理解，且必須予以充分準確地表述，使市民能夠預見 — 如有需要，則使市民在獲提供適當意見下能夠預見 — 其行為過程是否合法。然而，獲接納的是，絕對的確定性是無法達到的，且會導致過分僵化。因此，獲公認的是，依法的規定必然會涉及某個程度的模糊性，而這些模糊之處可能需要由法庭澄清。

「法律確定性」概念承認，在普通法系中，普通法既然是由法官的判決組成，便包含司法訂立法律方面的增量元素，增量方式可以是因時制宜，即由法官模塑法律以應付新情況和條件，亦可以是由法官糾正原則上或理論上的種種錯誤。無論如何，就普通法而言，像詮釋成文法一樣，需要藉司法判決澄清的問題將無可避免地持續出現。這是解釋為何無法達到絕對確定性的理由之一，也是說明為何法律的表述 — 特別是以籠統措辭表達的法律 — 本身總會帶有某程度的模糊性的理由之一。（粗體後加，以資強調）

而涉及基本自由的罪行，該罪行的定義便必須具備特別高的確定性⁶：

……凡涉及上述那種限制基本自由的罪行，本席認爲，如要避免有人抨擊有關罪行因不確定（撇開任何其他反對理由不談）而違憲，該罪行的定義便必須具備特別高的確定性。究其原因，如果罪行的定義缺乏這種程度的確定性，則連有關的基本自由還剩下多少空間都會頓成疑問。法庭並不是透過贊成這種事態的存在來履行保護基本自由的職責的。

相稱原則（proportionality）

基本法第二十七條訂立，

香港居民享有言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由。

《公約》第十九條（《香港人權法案》第十六條）訂立，

(一) 人人有保持意見不受干預之權利。

(二) 人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。

(三) 本條第(二)項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限 ——

    (甲) 尊重他人權利或名譽；或

    (乙) 保障國家安全或公共秩序，或公共衞生或風化。

一個已確立的原則就是：對於《基本法》所保障的基本權利及自由必須採納寬鬆的解釋，而對於就該等權利及自由施加的限制，則必須作狹義解釋⁷。

煽動罪行的一個爭議點是其對言論自由的限制是否違反《基本法》對言論自由的保障。對此的判斷涉及到一個原則：相稱原則（proportionality）。

聯合國人權事務委員會對《公約》第十九條的一般性意見中第34-35段指出對言論自由的限制性措施必須符合相稱原則：

限制不得過於寬泛。在第27號一般性意見中，委員會認爲：「限制性措施必須符合相稱原則；必須適合於實現保護功能；必須是可用來實現預期結果的諸種手段中侵犯性最小的一個；必須與要保護的利益相稱……相稱原則不僅必須在規定限制的法律中得到尊重，而且還須得到行政和司法當局的遵守」。相稱原則還必須考慮到所涉及的言論表達形式及其傳播途徑。例如，在民主社會中，涉及公共和政治領域公衆人物的公開辯論情況下，《公約》尤其高度重視不受限制的言論。

如果締約國援用一項合理理由限制言論自由，則其必須以具體和單獨的方式表明威脅的確切性質，以及所採取具體行動的必要性和相稱性，特別是通過在言論和威脅之間建立直接和緊密的關聯。（粗體後加）

香港法院在判斷一個限制基本權利的措施是否合憲時，採取如下的四步相稱原則測試⁸：

1. 有關限制是否為達致合法目的？

2. 有關限制是否與該合法目的有合理關聯？

3. 有關限制是否沒有超越為達致該合法目的所需的程度？

4. 在社會利益與侵害個人權利之間是否取得合理平衡，而具體而言，會否對受影響的個人造成無法承受的嚴苛負擔？

其中第三步也被稱為「合理必要」測試，法院對其作如下解釋⁹：

……立法或行政機關必須證明，為達到立法目的，該措施對權利的損害在合理可能的範圍內盡量少：「如果法律屬於一眾合理替代方案的範圍內，法院不會僅因能想像出可能更好地結合立法目的與權利侵犯的替代方案，就認為其過於寬泛」。另一方面，如果當局「未能解釋為何沒有選擇一個侵擾性顯著較輕且同樣有效的措施」，則該措施可能不會通過測試。……

譚得志案

人民力量前副主席「快必」譚得志，於2020年被指擺街站時發表「黑警死全家」、「光時」等言論而被捕，於2022年被區域法院裁定「發表煽動文字」等 11 罪成，判囚 40 個月。譚得志上訴至高等法院上訴法庭（下稱「上訴庭」），而上訴庭於 2024年3月7日頒下判詞駁回上訴¹⁰。

譚得志申請提請終審法院解釋三個問題。其中第二個問題即控方是否須證明「煽惑暴力或擾亂公共秩序的意圖」，而第三個問題即煽動罪是否因不符合法律確定性原則或相稱原則而違憲。2024年8月14日終審法院上訴委員會批准對前兩個問題的上訴許可，但拒批第三個問題¹¹。我將審視相關判詞並發表評論。

譚得志案 - 煽惑暴力或擾亂公共秩序的意圖

對於此爭議，爭議焦點為一個近期判例。千里達和多巴哥（Trinidad and Tobago）是一個中美洲國家，曾屬英國殖民地。該國憲法規定在憲法生效前的原有法律不受合憲性挑戰。在2023年10月，英國樞密院司法委員會對該國一個案件頒下判詞，解釋提請的問題包括煽動罪（條文與香港舊煽動罪相似）是否屬於原有法律，以及是否不符法律確定性、過擴。

樞密院評論，雖然該案沒有人被起訴，但是若此類案件發生，則有充分理由支持以下主張¹²：

撇開任何憲法考量，而僅根據法律確定性原則，對該法案的真實闡釋應該是隱含了一個要求，即必須有煽惑暴力或擾亂公共秩序的意圖。

樞密院接著裁定煽動罪為該國原有法律而不受合憲性挑戰，並在此過程中拒絕考慮該罪是否因缺乏法律確定性而並非法律。

在譚得志案中，上訴庭認為，樞密院在裁定煽動罪為原有法律時拒絕考量該罪的根本性質，意味著有關煽惑暴力或擾亂公共秩序的意圖的評論對審結該案並非必要，僅為「附帶意見」（obiter dictum），因此不具約束力¹³。

終審法院批准了對此問題的上訴，將於2025年1月10日聆訊。值得留意的是，由於新煽動罪明確訂立控方無需證明煽惑暴力或擾亂公共秩序的意圖，對這一問題的裁決將僅對舊煽動罪有效，因此對未來影響有限。

譚得志案 - 法律確定性原則

上訴方提出了三個質疑¹⁴：

第一，舊煽動罪條文沒有要求證明煽動暴力意圖，因此缺乏法律確定性。此意圖本來可以提供所需的確定性。

第二，煽動罪條文中包含「憎恨」、「藐視」、「離叛」、「敵意」等字眼，而根據客觀標準來判斷言論是否引發了這些主觀情感是不可能的。說話者可能無法預測言詞的效果。一個人的政治主張可能會引起一個人激烈的反應（「不滿」或「仇恨」），但對另一個人卻沒有影響。

第三，條文中對例外情形的免責辯護條款「任何作為、言論或刊物，不會僅因其有下列意圖而具有煽動性」對於限制犯罪的範圍沒有幫助。因為「僅」字的使用意味著即使言論屬於例外之一，但如果有不止一個意圖（如同時具有引起憎恨或藐視的意圖），它仍然可能被認定為犯罪。

為反駁後兩個質疑，上訴庭對舊煽動罪條文¹⁵作出如下解釋¹⁶：

……簡言之，根據上下文意解讀，並對[第9(1)條中「憎恨」、「藐視」、「離叛」、「敵意」等詞語的]意思加以客觀理解，可見此等用語的目的，乃禁止使用帶有以下意圖的文字：（1）嚴重削弱中央人民政府、香港特別行政區政府，及政府機關的合法性或權威；嚴重破壞香港特別行政區的憲制秩序或地位，及香港司法；（2）嚴重損害中央人民政府與香港特別行政區政府及香港居民之間的關係；以及嚴重損害香港居民之間的關係。

第9(1)條須與第9(2)條一併解讀。第9(2)條列出了四種不帶煽動意圖的情況。只要將該條與言論自由的基本權利一倂正確解讀，可見條文明確指出，批評政府、司法，包括法院的裁決，或就政府政策或決定進行辯論，甚至提出反對意見，無論是如何強烈、激昂或尖銳，都不構成煽動意圖。這進一步明確區分何謂合法言論和非法言論。（粗體後加）

我認為，這一解釋實際更加令人困惑。按照粗體文字的字面意思，任何批評政府的言論都不構成煽動意圖。而根據牛津字典對「criticize」的解釋，「批評」應指對人或事物做出評判，尤其是對其表達嚴厲的或不利的意見；指出缺點。但是這個解讀與本案判決不符。在本案中，被告對共產黨、香港政府、警察的言論顯然屬於批評，如：「打倒共產黨」、「佢係一個暴政、謊言嘅政權，搞到全世界都有國安法」、「我哋無論做乜嘢，政府都會話我哋係犯法，因為法律係佢定嘅」、「解散警隊」、「721唔見人，831打死人，十月一開槍殺人」。但是在判詞第163段，法官清晰地確認區域法院各項煽動控罪所對應的有關意圖，並無排除這些批評言論「引起憎恨或藐視，或激起對其離叛」的煽動意圖。

另外， 這一解釋又製造了新的問題：何謂「嚴重削弱」「合法性或權威」？

為反駁上訴方第一個質疑，上訴庭援引案例證明，歐洲人權法院並不包含任何原則認為，對言論自由的限制只有在言論包括煽動暴力時才是（在法律確定性和相稱性方面）正當。上訴庭同時拒絕上訴方提供的海外案例，因為「這些司法管轄區的煽動法發展必然是為了適應他們自身的社會、法律和政治環境，而這些環境顯然與我們的相當不同」¹⁷。

我認為，上訴庭並無給出充足理由拒絕海外案例。如在上一節介紹的千里達和多巴哥案中，英國樞密院司法委員會認為「撇開任何憲法考量，而僅根據法律確定性原則，對該法案的真實闡釋應該是隱含了一個要求，即必須有煽惑暴力或擾亂公共秩序的意圖」。這意味樞密院認為，僅從詮釋條文的角度出發，在沒有此要求下，千里達和多巴哥的市民即使獲提供適當法律意見也無法以合理程度預見其言論是否合法。對於相似的條文，為何上訴庭卻認為香港市民與律師能做到這一點呢？

終審法院上訴委員會拒絕了對法律確定性的上訴。對於條文闡釋，上訴委員會解釋如下¹⁸：

第9條的結構，包括第9(1)條與第9(2)條之間的相互作用，為法院提供了一個框架，以進行對被告意圖的細緻評估：其意圖是否屬於第9(1)條的範疇，或者是否更適合被視為屬於第9(2)條？該罪行的設計旨在避免過度僵化，依賴法院有目的性且具辨別性地應用所採用的概念。這種靈活性意味著絕對的確定性是無法達到的，以及所使用的概念必然是在一定程度上似是而非的。但這並不意味著該罪行不具法律確定性。

我認為，這在一定程度澄清了上訴庭的判詞，但僅複述法律確定性的定義是不夠的。法院仍需說明為何煽動罪具有法律確定性——為何市民（如有需要，則在獲提供適當法律意見下）能夠預見其行為過程是否合法。但是委員會並無給出相關說明，而是直接聲稱如此¹⁹：

無論如何，我們並不認同第9(1)條所使用的詞語在上下文中閱讀時過於模糊、主觀或難以理解。一個人一般而言（如有需要，則使在獲提供法律意見下）能夠判斷其行為的預期後果，客觀地看來是否可能屬於第9(1)條中的一個或多個類別，從而使其能夠避免此類非法行為。

因此我認為，法院並無具說服力地說明為何條文具法律確定性。

譚得志案 - 相稱原則

以下將逐步審視四步相稱原則測試。

1. 有關限制是否為達致合法目的？

在此案中，上訴庭與上訴方均同意合法目的為國家安全或公共秩序²⁰。

2. 有關限制是否與該合法目的有合理關聯？

對於國家安全，上訴方援引錫拉庫扎原則解釋其含義：「維護國家存在、領土完整或政治獨立，抵禦可信的武力威脅或使用武力的情況」，並認為在沒有煽惑暴力的情況下國家安全沒受威脅。對於公共秩序，上訴方認為在無煽動暴力的情況下，僅僅冒犯性或令人不快的言論與維護公共秩序無合理關聯²¹。

上訴庭認為，錫拉庫扎原則發佈於1984年，已經過時，且對香港無法律約束力，而如今威脅國家安全或公共秩序的方式不僅限於暴力²²。

終審法院上訴委員會則捕捉到上訴陳詞（煽動意圖的作為無直接威脅國家安全）中的一個技術細節，認為合理關聯需「直接」威脅一說無法律根據。另外，委員會還認為上訴方對「國家安全」的定義過窄，而《維護國家安全條例》中的定義（國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益相對處於沒有危險和不受內外威脅的狀態，以及保障持續安全狀態的能力）可能適用²³。委員會評論：

尤其是考慮到2019年經歷的廣泛社會動盪，將以這種意圖散播的言論和出版物視為對國家安全的威脅，因為它們可能煽動嚴重的公共秩序混亂，這難道不是理性做法嗎？

我認為，上述論證是有缺陷的。聯合國人權事務委員在2020年通過了對《公約》對第二十一條的第37號一般性意見，而這是目前對《公約》最新的一般性意見。意見第42段便引用了錫拉庫扎原則討論因國家安全對自由的限制：

「為了維護國家安全」可以作為限制的理由，條件是這種限制是必須的，有了這種限制方能保持國家能力，以維護國家存在、領土完整或政治獨立，抵禦可信的武力威脅或使用武力的情況。只有在例外情況下，「和平」集會才會達到這一門檻。此外，如果導致國家安全惡化的正是對人權的壓制，則不能以此為由施加進一步限制，包括限制和平集會權。

對《公約》第十九條的一般性意見第30段更專門警惕過擴的「國家安全」定義：

締約國必須極其重視確保以符合第3款之嚴格規定的方式，擬定並適用叛國法及與國家安全有關的類似條款，不論稱之為官方機密或煽動叛亂法還是其他。例如，援用此類法律禁止或限制具有合法公眾利益且無損國家安全的公共信息，或者因新聞記者、研究員、環境積極人士、人權捍衛者或其他人傳播此類信息而對其提起訴訟均與第3款不符。

在此段中的「無損國家安全」顯然不是指條款所定義的國家安全，否則此段為毫無意義的恆真式。其真實解讀應當是第37號一般性意見第42段所述。因此，在討論對基本自由的限制時，我認為上訴方對「國家安全」的定義既未過時，也為聯合國採用，而除「直接」的表述外更未過窄。

對於公共秩序，上訴委員會似乎假定了煽動意圖的言論及出版物對2019年社會動盪的發生起關鍵作用。這一假定並非毫無爭議的事實——比如，一個可能的爭議論點是，動蕩的關鍵起因是對《逃犯條例修訂草案》損害人權的擔憂。換言之，導致國家安全惡化的正是對人權的壓制。而因此施加進一步的限制，如對言論自由的限制，是被一般性意見禁止的。

若上訴委員會沒有如此假定，則其仍需說明每一個相關的煽動意圖如何與公共秩序有合理關聯。但上訴委員會並無給出這些說明。

因此，我認為法院並無具說服力地說明為何煽動罪與國家安全或公共秩序有合理關聯。

3. 有關限制是否沒有超越為達致該合法目的所需的程度？

上訴方認為，由於控方無需證明煽動暴力的意圖，煽動罪對言論自由的限制並不相稱²⁴。

上訴庭認為，罪行不會僅因此而不符相稱原則。更重要的是，煽動罪沒有抑制「用來化解衝突、打破緊張局勢和解決難題的公開和坦誠的對話與充分和激烈的辯論」，因此在公共領域行使和實現的言論自由權利的核心並未受到損害²⁵。

終審法院上訴委員會則認為，須在建設性批評及煽動間劃界線。而此判定留待司法裁決，這本身就是一項保障，有助於符合「不得超出合理必要」的標準²⁶。

我認為，上訴庭是斷章取義。上訴庭所引用的段落如下²⁷：

基於一些互相關聯的理由，[言論自由及集會自由]對社會的穩定和進步至為重要。就民主社會而言，最重要的是能透過公開坦誠的對話和辯論來化解衝突、打破緊張局勢和解決難題。這些自由使上述對話和辯論得以進行以至積極地進行。一個民主社會必須是一個百家爭鳴的場所，而這些自由使市民能夠提出批評、表達不滿和尋求糾正。這不僅對行使政府權力的機構重要，對現時不屬公營部門但可對市民的生活造成巨大影響的機構同樣重要。少數派的意見可能令人不悅、不受歡迎、令人反感或甚至冒犯他人，但寬容是一個多元社會的標誌。透過行使這些自由，市民可正當地公開討論少數派的意見。（粗體後加）

從中可以看到，公開坦誠的對話和辯論得以進行，需要市民不但能「提出批評」，更能「表達不滿」。「令人不悅、不受歡迎、令人反感或甚至冒犯他人」的意見也應得到寬容。而上訴庭在判詞中忽略了這一點。我認為對「表達不滿」的懲罰使市民在公共領域發言時有所顧慮，使得對話不再「公開和坦誠」、辯論不再「充分和激烈」、緊張局勢無法由此化解，因此上訴庭的論證並不成立。

相似地，上訴委員會對言論自由的定義毫無根據地狹窄。其所述「須在建設性批評及煽動言論間劃界線」——為何批評必須是建設性的？聯合國人權事務委員會對《公約》第十九條的一般性意見第38段指出侮辱性言論也可能受到保護：

涉及公共和政治領域公共人物的公開辯論情況下，《公約》尤其高度重視不受限制的言論。因此，儘管公眾人物也享有《公約》條款規定的權益，但不認為有辱社會名人的言論表達形式足以成為實施的處罰理由。

最重要的是，上訴庭與上訴委員會均未適當地分析第三步的核心「合理必要」——是否存在侵擾性顯著較輕且同樣有效的措施？沒有一句判詞處理這一問題。

因此，我認為法院並未合適地分析煽動罪的合理必要。

4. 在社會利益與侵害個人權利之間是否取得合理平衡，而具體而言，會否對受影響的個人造成無法承受的嚴苛負擔？

上訴方認為，沒有任何跡象表明對言論進行刑事制裁會促進社會利益，或在社會利益與對個人權利的侵犯之間達成公平平衡。²⁸

上訴庭認為，這一觀點忽視了國家安全「至高無上的重要性」與巨大的社會利益。沒有任何跡象表明，任何個人，包括上訴人——一位嚴厲批評政府、反對政府政策的政治家和活動家——會因煽動行為或言論而受到不可接受的沉重負擔²⁹。終審法院上訴委員會認為，並無可成立的主張表明，根據《刑事罪行條例》第9和10條對被視為煽動性的言論進行限制，會超過保護國家安全的社會利益³⁰。

我認為，上訴庭和終審法院上訴委員會僅分析了「社會利益」的重要性，卻無分析「個人權利」的重要性。結合第三步的討論，法院僅考慮了言論自由對於促進社會利益的正當性，卻無考慮其本身對於個人的重要性。

因此，我認為法院對合理平衡的分析是有缺陷的。

總結

至此，對煽動罪的合憲性挑戰已終極敗訴——終審法院上訴委員會拒絕批准對煽動罪法律確定性與相稱性挑戰的上訴許可。在達致這一結論的過程中，法院的論證多有缺陷，或在無充分說明下宣稱相關結論。

前任終審法院非常任法官岑耀信於2024年6月辭任時，發表文章指香港法官不得不在中國所塑造的「艱難政治環境」中工作，包括指《國安法》及煽動罪「嚴重限制」香港法官行使權力的自由³¹。如果是真，則香港司法獨立已遭侵蝕。無論如何，香港法院嚴重漠視基本法與《公民權利和政治權利國際公約》所保障的基本權利——公民自由已無險可守。